Ayer día 10, a las 16 horas, dará comienzo el pleno del Senado en el que se ha incluido como punto 6.2 del orden del día, la discusión y votación, en su caso, de la Moción por la que “se insta al Gobierno a dar traslado de su contenido a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en relación con el desarrollo del sector de las telecomunicaciones”. Fue presentada y será defendida por el Grupo Parlamentario Popular en el Senado. En la Moción, de ser aprobada, el Senado, a través del Gobierno, le recuerda a la CNMC, ciertas exigencias contenidas en la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, tales como las de: (1) crear un marco jurídico de telecomunicaciones claro, que proporcione certidumbre y seguridad jurídica (art. 68); (2) considerar, con carácter previo a la imposición de obligaciones específicas a los operadores dominantes, la naturaleza del problema, que sean proporcionadas y justificadas (art. 13); y (3) valorar y sopesar adecuadamente todos los objetivos que la Ley enumera (art. 3). Y, por último, la conveniencia de “analizar los efectos desfavorables que se desprenderían [de] … la modificación de la actual regulación para la banda ancha fija”.
Es una iniciativa sin precedente, por lo que yo recuerdo, en los muchos años que llevo dedicado al estudio de los reguladores independientes. La Moción se hace eco y toma partido, aquí comienza la “singularidad”, en relación con uno de los tantos conflictos que motiva la ordenación del sector de las telecomunicaciones. Un sector en transición, hacia un mercado con competencia efectiva, superando el actual mercado regulado. No deja de ser paradójico que, el organismo regulador creado como expresión, precisamente, de esta evolución, la CNMC, haya suscitado esta reacción inédita. Es la explosividad consustancial a todo proceso de transición. El fin de una época y el surgimiento de otra. A diferencia de otros sectores (como la energía) en los que la regulación es un elemento estructural, en el de las telecomunicaciones, no parece muy lejano que desaparezca, desplazada por las técnicas jurídicas de la protección de la libre competencia. Será el fruto de la evolución tecnológica que amenaza a los prestadores de servicios, devorados progresivamente por los proveedores de contenidos, quienes, a su vez, también lo son por la piratería que la propia evolución ha facilitado. Que al operador dominante se le quieran imponer obligaciones, asociadas a la compartición de las redes, en este caso, de fibra óptica, es aplicar las técnicas utilizadas en el pasado en un nuevo contexto tecnológico y de mercado.
Es chocante, como digo, que el organismo creado para gestionar la transición indicada, sufra esta iniciativa pionera. Para recordarle la legislación vigente. ¿Es necesario? No lo parece. Es una directriz constitucional a la que Administración alguna se puede substraer, y, aún menos, las independientes. Que el grupo parlamentario que sostiene al Gobierno de la Nación le dirija este recordatorio, cuando es innecesario, suena a amenaza. A una exhortación. Nada apunta a que esté transitando por el camino de la ilegalidad. En tal caso, hay mecanismos jurídicos más que suficientes para frustrar esta deriva. Que se haya elegido el camino de la política, nuestra la poca fe en el del Derecho. Y, aún menos, en el de la independencia del regulador comprometido en “garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios” (art. 5 Ley 3/2013). Además, en la Moción hay, por un lado, una advertencia sobre las consecuencias de “una desproporcionada intervención regulatoria” de la CNMC. Y, por otro, que los objetivos de la Ley “van más allá del fomento de la competencia efectiva en los mercados”. Es incongruente que se denuncie el riesgo de la intervención excesiva y, al mismo tiempo, se exija que se tenga en cuenta, no sólo la competencia efectiva, sino también otros objetivos. No es excesiva si va “más allá” de la libre competencia. No lo es, porque es la “buena”, la suya. Los políticos españoles no creen en el mercado. Y lo demuestran. Lo exhiben. La Ley es pura propaganda; otra cosa es aplicarla, hacerla realidad. Ya el Conde de Romanones afirmaba “Ustedes hagan la ley, que yo haré el reglamento”. A lo que la Ley diga se ha de sobreponer lo que los políticos deciden.
¿Qué sucederá si la CNMC se pliega a las advertencias? Una profunda crisis. Y más dudas. Más sospechas. Arrojaría a la CNMC al abismo. Esto que digo es precisamente lo que está sucediendo en Estados Unidos, justo con el también regulador de las telecomunicaciones, la Federal Communications Commission (FCC). El gran debate actual en Estados Unidos es el de la denominada neutralidad de la red. Analizada brillantemente en estas páginas y en su muy recomendable libro por Mercedes Fuertes. La pasada semana, el presidente de la FCC anunció que va a proponer unas medidas muy agresivas para asegurar la neutralidad. Estas medidas van a implicar la calificación de Internet como servicio público (public utility). Esto supondrá la imposición de obligaciones a los prestadores. La reacción no se ha hecho esperar. Éstos se han levantado en armas ante esta posibilidad. Uno de los argumentos es la parcialidad política de la medida. El Presidente Obama había indicado a la FCC, en el mes de noviembre, que debía adoptar las normas más estrictas para preservar la neutralidad y, específicamente, mediante su calificación como una “public utility”. Se ha considerado como “unusual” este llamamiento. La posterior reacción de la FCC vendría a ser, según los críticos, la muestra de la subyugación política de la regulación que debería ser exclusivamente neutral o técnica. La sombra de la desconfianza, el recelo. La ilegitimidad.
La sospecha es muy peligrosa para un regulador independiente. Su independencia es tanto la fuente de su fortaleza cuanto de su debilidad. Es fortaleza, porque refuerza sus decisiones, en particular, cuando son cuestionadas ante los Tribunales, como se ha podido comprobar en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Es debilidad, por la soledad institucional en la que se haya y actúa. No es fácil ser independiente. Es muy difícil, cuando los miembros tienen o pretenden tener una historia personal y profesional “después” de su paso por el regulador. Es humano. Muy humano. Es inevitable el conflicto entre los intereses personales y las responsabilidades jurídicas sostenidas por la moral y la ética. La Ley garantiza la independencia. Así lo hace la Ley 3/2013. Esto no libera al regulador, ni de las presiones, ni asegura su realización. Es un desiderátum que entendemos que es imprescindible para avalar algo más importante: que la intervención sólo sirva a criterios objetivos, técnicos y jurídicos. Tanto el Legislativo como el Ejecutivo deberían ser conscientes de esta dificultad y de esta importancia. Iniciativas como la que comento es deslegitimadora para los proponentes, pero lo será aún mayor si la CNMC se pliega. En tal caso, debilidad y sólo debilidad. Esto es muy malo para un sector que debería estar transitando, con determinación, desde el mercado regulado al mercado con competencia efectiva. El grupo parlamentario del Partido Popular ha convertido en político un contencioso que debería moverse en otras coordenadas. Y, además, tomando partido. La asunción de la moción por el pleno del Senado lo convierte, además, en un conflicto institucional que derivaría en una ilegal intromisión por el Gobierno, caso de transmitirla, de la independencia de la CNMC. El artículo 3 Ley 3/2013 sólo reserva al Gobierno “facultades de dirección de la política general ejercidas a través de su capacidad normativa”, no de recordatorios, requerimientos, advertencias o amenazas. A la CNMC sólo le queda un camino: el de la independencia. Si se pliega, renuncia a su capital de legitimidad y se entrega a la ilegalidad.
(Expansión, 10/02/2015)
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