El Tribunal de Justicia de la Unión (Sala Segunda) ha dictado, con fecha 23 de diciembre de 2015, una nueva Sentencia en la que se enfrenta al controvertido asunto del control de legalidad de las medidas restrictivas a una de las libertades comunitarias más esenciales, la de la libertad de circulación de mercancía, además, en un contexto particularmente sensible, por muchas razones, como es el de las bebidas alcohólicas. Es un ámbito en el que necesariamente entran en conflicto la libertad, en este caso, de circulación, con la protección de la salud. Se entiende que cuanto más libertad, entendida como facilidad de comerciar con estas bebidas, más facilidad de acceso y, por consiguiente, de consumo. Al contrario, cuanto más dificultoso, en sentido amplio, sea el acceso, menor consumo. Inmediatamente nos viene a la cabeza la ley seca que estuvo vigente en los Estados Unidos entre 17 de enero de 1920 y el 5 de diciembre de 1933 y que prohibió la venta de bebidas alcohólicas. Fue establecida por la Enmienda XVIII a la Constitución de los Estados Unidos y derogada por la Enmienda XXI. Sus efectos contraproducentes son ampliamente conocidos. La prohibición absoluta benefició, principalmente, a los contrabandistas y a la mafia, según conocemos y las películas y series se encargar de recordárnoslo. Ahora bien, lo opuesto, la libertad absoluta también tiene sus efectos igualmente contraproducentes. La inmensa mayoría de los Estados se decantan por distintas fórmulas que penalicen, de una u otra manera, el consumo.
La Sentencia se enfrenta a una cuestión prejudicial suscitada por un Tribunal escocés en relación con una legislación que está en tramitación por parte del Gobierno de Escocia. Ya se había aprobado una Ley que había fijado el precio mínimo de bebidas alcohólicas. El Gobierno pretendía aprobar el Reglamento que fijaba el cómo se calculaba dicho precio mínimo. Este obedecía a la fórmula siguiente: PMU (0,50 libras) x S (contenido de alcohol) x V (volumen de alcohol expresado en litros) x 100. De la aplicación, como digo, de esta fórmula resulta el precio mínimo que debía soportar las bebidas alcohólicas que se podían vender en Escocia.
Este precio mínimo actúa, como reconoce el tribunal, como una restricción a la libertad de circulación de las bebidas en el marco del mercado interior. Como dice el Tribunal "impide que el precio de coste inferior de los productos importados pueda repercutir en el precio de venta del consumidor, la normativa controvertida en el litigio principal puede obstaculizar el acceso al mercado británico de las bebidas alcohólicas legalmente comercializadas en los Estados miembros distintos del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y constituye, por tanto, una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa en el sentido del artículo 34 TFUE". Además, el menor coste no se podría trasladar al consumidor, con lo que se reduce la competencia.
En todo caso, lo relevante es que dicho efecto restrictivo sobre la libertad sólo puede justificarse por razones de protección de la salud y la vida de las personas, como especifica el artículo 36 TFUE. Este precepto del Tratado habilita las prohibiciones o restricciones a la importación, exportación o tránsito por las razones indicadas (entre otras). Se podría, en consecuencia, imponer una restricción como la indicada cuando estuviera justificada en virtud de las razones expuestas (protección de la salud y la vida de las personas). En este caso, el precio mínimo se justificó, por parte del Gobierno escocés en estas razones. Se presentó como una medida de combate o lucha contra el alcoholismo.
El artículo 36 TFUE utiliza la fórmula tan usual: libertad - restricción - justificación - razones de interés general. Sin embargo, no nos especifica cómo se justifica o, mejor, cómo ha de operar la justificación para que sea suficiente para "justificar" la restricción. La justificación admite distintas fórmulas. Depende de a quién ha de justificar, qué es lo que ha de justificar, para qué ha de justificar y cómo ha de justificar. No tiene la misma fuerza justificadora, por ejemplo, cuando el "necesitado" de justificación sólo ha de exponer que la restricción que adopta sirve a una determinada razón que cuando ha de probar que tal relación existe.
La jurisprudencia ha ido introduciendo exigencias paralelas a las indicadas. No basta "justificar" en relación con ciertas razones de interés general (salud, vida, medio ambiente, etc). Se ha de "justificar", también, en relación con la proporcionalidad de la medidas restrictiva impuesta. Se introduce una nueva dimensión. A la tradicional que justifica por la relación entre la medida restrictiva y los objetivos de interés general que actúan como razones que "causan" la restricción, se le añade otra más. No basta que las razones sean las "causantes" efectivas o reales de la restricción, sino que además, la restricción sea proporcionada a las razones/objetivos perseguidos.
El examen de la proporcionalidad de la restricción conduce a valorar 1) la adecuación de la medida al objetivo perseguido: ¿es la medida restrictiva adecuada al objetivo que sirve de razón justificadora de la medida? y, en caso afirmativo, 2) se ha de comprobar si no va más allá de lo necesario. Mientras que el primer control ha de valorar la eficacia de la medida para alcanzar el objetivo de interés general, el segundo, nos conduce a la necesidad de la medida. Esto quiere decir, valorar la necesidad de la restricción porque no hay ninguna otra tan eficaz. Esta comparación tiene dos parámetros: 1) la eficacia de las distintas medidas y 2) cuál de ellas es la menos restrictiva. A igualdad de eficacia, deberá elegirse la que menos restricción a la libertad produce.
La proporcionalidad tiene dos parámetros: 1) el objetivo de interés general y 2) la eficacia de las distintas medidas. El primero, es el del objetivo de interés general al que ha de servir. El segundo, el de la comparación, desde el punto de vista de la eficacia, de las medidas. En este segundo, se ha de calibrar las medidas, siendo así que son igualmente eficaces para alcanzar los objetivos de interés general, respecto de la restricción que produce, se habrá de elegir la que es la menos restrictiva a igualdad de eficacia.
En el caso de la Sentencia, el Tribunal llega a la conclusión de que hay otra medida igualmente adecuada para proteger la salud, y eficaz para alcanzar dicho objetivo, pero que es menos restrictiva: la imposición de un tributo al consumo de las bebidas alcohólicas.
El Tribunal afirma lo siguiente:
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| Fuente: Wikipedia |
Este precio mínimo actúa, como reconoce el tribunal, como una restricción a la libertad de circulación de las bebidas en el marco del mercado interior. Como dice el Tribunal "impide que el precio de coste inferior de los productos importados pueda repercutir en el precio de venta del consumidor, la normativa controvertida en el litigio principal puede obstaculizar el acceso al mercado británico de las bebidas alcohólicas legalmente comercializadas en los Estados miembros distintos del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y constituye, por tanto, una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa en el sentido del artículo 34 TFUE". Además, el menor coste no se podría trasladar al consumidor, con lo que se reduce la competencia.
En todo caso, lo relevante es que dicho efecto restrictivo sobre la libertad sólo puede justificarse por razones de protección de la salud y la vida de las personas, como especifica el artículo 36 TFUE. Este precepto del Tratado habilita las prohibiciones o restricciones a la importación, exportación o tránsito por las razones indicadas (entre otras). Se podría, en consecuencia, imponer una restricción como la indicada cuando estuviera justificada en virtud de las razones expuestas (protección de la salud y la vida de las personas). En este caso, el precio mínimo se justificó, por parte del Gobierno escocés en estas razones. Se presentó como una medida de combate o lucha contra el alcoholismo.
El artículo 36 TFUE utiliza la fórmula tan usual: libertad - restricción - justificación - razones de interés general. Sin embargo, no nos especifica cómo se justifica o, mejor, cómo ha de operar la justificación para que sea suficiente para "justificar" la restricción. La justificación admite distintas fórmulas. Depende de a quién ha de justificar, qué es lo que ha de justificar, para qué ha de justificar y cómo ha de justificar. No tiene la misma fuerza justificadora, por ejemplo, cuando el "necesitado" de justificación sólo ha de exponer que la restricción que adopta sirve a una determinada razón que cuando ha de probar que tal relación existe.
La jurisprudencia ha ido introduciendo exigencias paralelas a las indicadas. No basta "justificar" en relación con ciertas razones de interés general (salud, vida, medio ambiente, etc). Se ha de "justificar", también, en relación con la proporcionalidad de la medidas restrictiva impuesta. Se introduce una nueva dimensión. A la tradicional que justifica por la relación entre la medida restrictiva y los objetivos de interés general que actúan como razones que "causan" la restricción, se le añade otra más. No basta que las razones sean las "causantes" efectivas o reales de la restricción, sino que además, la restricción sea proporcionada a las razones/objetivos perseguidos.
El examen de la proporcionalidad de la restricción conduce a valorar 1) la adecuación de la medida al objetivo perseguido: ¿es la medida restrictiva adecuada al objetivo que sirve de razón justificadora de la medida? y, en caso afirmativo, 2) se ha de comprobar si no va más allá de lo necesario. Mientras que el primer control ha de valorar la eficacia de la medida para alcanzar el objetivo de interés general, el segundo, nos conduce a la necesidad de la medida. Esto quiere decir, valorar la necesidad de la restricción porque no hay ninguna otra tan eficaz. Esta comparación tiene dos parámetros: 1) la eficacia de las distintas medidas y 2) cuál de ellas es la menos restrictiva. A igualdad de eficacia, deberá elegirse la que menos restricción a la libertad produce.
La proporcionalidad tiene dos parámetros: 1) el objetivo de interés general y 2) la eficacia de las distintas medidas. El primero, es el del objetivo de interés general al que ha de servir. El segundo, el de la comparación, desde el punto de vista de la eficacia, de las medidas. En este segundo, se ha de calibrar las medidas, siendo así que son igualmente eficaces para alcanzar los objetivos de interés general, respecto de la restricción que produce, se habrá de elegir la que es la menos restrictiva a igualdad de eficacia.
En el caso de la Sentencia, el Tribunal llega a la conclusión de que hay otra medida igualmente adecuada para proteger la salud, y eficaz para alcanzar dicho objetivo, pero que es menos restrictiva: la imposición de un tributo al consumo de las bebidas alcohólicas.
El Tribunal afirma lo siguiente:
"…una medida fiscal que incrementa la tributación de las bebidas alcohólicas puede ser menos restrictiva del comercio de estos productos en el seno de la Unión que una medida que fija un PMU [precio mínimo por unidad de alcohol]. En efecto, según se ha recordado en el apartado 21 de la presente sentencia, esta última medida, al contrario de lo que ocurre con un incremento de la tributación de dichos productos, limita considerablemente la libertad de los operadores económicos para fijar sus precios de venta al por menor y, por consiguiente, constituye un serio obstáculo para el acceso al mercado británico de las bebidas alcohólicas legalmente comercializadas en Estados miembros distintos del Reino Unido y para la libre competencia en este mercado.En consecuencia, concluye el Tribunal
Finalmente, en lo que respecta a la cuestión de si es posible descartar las medidas fiscales en beneficio de la adopción de un PMU, debido a que las primeras no permitirían alcanzar de manera tan eficaz el objetivo perseguido, procede señalar que el hecho de que un incremento de la tributación de las bebidas alcohólicas conlleve un incremento generalizado de los precios de estas bebidas que afecta tanto a las personas que consumen alcohol con moderación como a las que lo hacen de manera peligrosa o nociva no parece conducir, habida cuenta del doble objetivo perseguido por la normativa nacional controvertida en el litigio principal, según se ha recordado en el apartado 34 de la presente sentencia, a la conclusión de que dicho incremento en la tributación sea menos eficaz que la medida seleccionada.
Antes bien, según observa el Abogado General en el punto 150 de sus conclusiones, en estas condiciones, el hecho de que una medida consistente en una mayor tributación pueda producir beneficios adicionales con respecto a la fijación de un PMU, contribuyendo a la consecución del objetivo general de lucha contra el consumo excesivo de alcohol, no sólo no constituiría una razón para descartar tal medida, sino que constituiría incluso un factor decisivo que justificaría la adopción de esta medida en lugar de la fijación de un PMU."
"De las consideraciones precedentes resulta que procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y quinta que los artículos 34 TFUE y 36 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un Estado miembro, para perseguir el objetivo de protección de la salud y la vida de las personas a través del aumento del precio del consumo de alcohol, opte por una normativa, como la controvertida en el litigio principal, que fija un PMU para la venta al por menor de bebidas alcohólicas y descarta una medida que puede ser menos restrictiva del comercio y de la competencia en el interior de la Unión, como un incremento de los impuestos especiales. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si éste es el caso a la vista de un análisis circunstanciado de todos los elementos pertinentes del asunto en el que debe pronunciarse. El hecho de que esta última medida pueda aportar beneficios adicionales y de que responda de manera más amplia al objetivo de la lucha contra el consumo excesivo de alcohol no justifica que sea descartada."
En definitiva, el Tribunal comienza razonando sobre la base de la libertad de circulación y terminan hablando de la libertad de fijar el precio. A través del PMU, hay una imposición del precio, al menos, el mínimo que tiene repercusiones respecto de aquellos ofertantes que tiene costes inferiores, que observan que el precio se le es fijado coactivamente. Sólo pueden vender ajustándose a dicho precio. En cambio, la fórmula del impuesto, respeta esta libertad por cuanto se "superpone" al precio decidido.
Como se puede comprobar, la Sentencia parte de la libertad de circulación de mercancía y termina razonando sobre la libertad para fijar el precio. Todos los elementos del mercado están interconectados. Todos los elementos que sirven de sostén a la libertad de sus operadores. No es posible razonar desconectando una libertad (la de circulación) sin reparar en la incidencia que tiene una restricción sobre otras, como la de fijar el precio. En definitiva, será una medida más o menos restrictiva a la libertad de circulación en tanto afecta a la libertad de los ofertantes, entendida como situación jurídica general en la que aquella libertad constituye uno de sus elementos. En el caso que la Sentencia resuelve es el de la libertad para fijar los precios con los que un ofertante comercia sus productos. Esta es una importante lección de la Sentencia.
Como se puede comprobar, la Sentencia parte de la libertad de circulación de mercancía y termina razonando sobre la libertad para fijar el precio. Todos los elementos del mercado están interconectados. Todos los elementos que sirven de sostén a la libertad de sus operadores. No es posible razonar desconectando una libertad (la de circulación) sin reparar en la incidencia que tiene una restricción sobre otras, como la de fijar el precio. En definitiva, será una medida más o menos restrictiva a la libertad de circulación en tanto afecta a la libertad de los ofertantes, entendida como situación jurídica general en la que aquella libertad constituye uno de sus elementos. En el caso que la Sentencia resuelve es el de la libertad para fijar los precios con los que un ofertante comercia sus productos. Esta es una importante lección de la Sentencia.
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