Responsabilidad patrimonial de la Administración por cambio normativo: la retribución de las fotovoltaicas

Uno de los temas que más polémica han suscitado en el ámbito del Derecho regulatorio ha sido el del cambio retributivo que ha afectado a las instalaciones fotovoltaicas. Los titulares demandaron al Estado por considerar que el cambio había hecho surgir la responsabilidad patrimonial de la Administración por el daño antijurídico infligido a los recurrentes como consecuencia del cambio del marco normativo en atención al cual llevaron a cabo unas inversiones (instalaciones fotovoltaicas). El cambio fue obra de un Real Decreto Ley (el 14/2010). La Sentencia de 21 de enero de 2016 se enfrenta a esta cuestión. En particular, a si la modificación del marco normativo constituye un daño ilegítimo que el recurrente (titular de instalaciones) no tienen el deber jurídico de soportar.

La primera cuestión, ¿en qué consiste el daño? El cambio supuso una reducción en la rentabilidad que el marco normativo establecía y se suponía que garantizaba durante 25 años. Esta reducción no necesariamente supone un daño susceptible de compensación o reparación. Se requiere algo más. El Tribunal rechaza que las normas reguladoras de las instalaciones fotovoltaicas (y su fomento o incentivo) contemplen/establezcan un derecho inmodificable y, en particular, a la tarifa regulada: “no adquirieron, ni incorporaron a su patrimonio, un derecho, perfecto e ilimitado, a percibir una por la totalidad de la energía neta producida durante toda la vida de esa instalación en los términos que entonces establecía aquella disposición reglamentaria.”

No hay un derecho de este tipo, aún menos en el ámbito del Derecho administrativo: 

“En definitiva, no compartimos el presupuesto en que se asientan todas las reclamaciones que se analizan, pues, insistimos, la forma, la cuantía, la extensión y la duración de los incentivos reconocidos a las instalaciones fotovoltaicas no pueden quedar petrificadas con aquella regulación inicial, sino que son susceptibles de las correspondientes adaptaciones a las nuevas circunstancias concurrentes, concretamente al desarrollo tecnológico y al nuevo escenario económico que ha incidido de lleno en las previsiones de demanda eléctrica que se tuvieron en cuenta originariamente, sin olvidar el conocido como , incrementado exponencialmente en los últimos años debido en parte a que los costes reales de las actividades reguladas y del propio funcionamiento del sistema eléctrico no pueden ser absorbidos por los peajes fijados por la Administración y que son satisfechos finalmente por los consumidores.”

No hay un derecho inmodificable a los incentivos. Es modificable. Se plantea el problema del límite, o sea, hasta qué punto o extremo es modificable por la Administración. El máximo (inmodificabilidad) es rechazado. El mínimo (modificabilidad) es igualmente rechazado. Nos encontramos ante una inmodificabilidad/modificabilidad limitada. Hay un punto de equilibrio a partir del cual la modificabilidad deviene en dañina, o sea, productora de un daño que el recurrente no tiene el deber jurídico de soportar. Este punto de equilibrio se sitúa en la “rentabilidad razonable”:

“Lo que sí debe garantizarse por los poderes públicos, porque esa sí es una exigencia explicitada sin ambages por la legislación, es que las instalaciones ofrezcan a sus titulares una "rentabilidad razonable", concepto ya contemplado expresamente en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico (bajo la expresión "tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales" utilizada en su artículo 30[1]), y concretado aún más en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, cuya disposición adicional primera establece que esa rentabilidad, para las instalaciones con derecho al régimen primado como las que ahora nos ocupan, "girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del presente real decreto-ley de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos".

Y, concluye:

“Entendemos, por tanto, que el daño irrogado a los titulares de las instalaciones por la limitación (a las horas equivalentes de funcionamiento) de la energía con derecho a la tarifa regulada solo podrá calificarse como antijurídico (y, como tal, indemnizable) si esa modificación ha determinado que tales instalaciones no sean razonablemente rentables.”

La cuestión jurídica pasa a ser la “determinación de la rentabilidad razonable”. La Ley, 54/1997, habla de “tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales”. La Sala acordó la práctica de la prueba pericial. Nada se dice que la Administración había fijado y concluido que dicha rentabilidad era una u otra magnitud. Es la propia Sala la que, sirviéndose de la prueba pericial, procede a determinar si la rentabilidad es razonable o no. A la vista de tal prueba, llega a la conclusión de que la rentabilidad en la práctica totalidad de las instalaciones se sitúa en el entorno del 8 por 100 anual durante los treinta años contemplados (se había incrementado la duración del plazo de percepción de la prima; de 25 a 30 años).

El cambio supone una disminución de la rentabilidad que se podía prever a la vista del marco regulatorio inicial. El nuevo marco no produce un daño ilegítimo porque mantiene o garantizar la “rentabilidad razonable”. En consecuencia, no hay responsabilidad patrimonial; no hay obligación de compensar o indemnizar la pérdida o daño sufrido puesto que, se trata, de un daño legítimo por dos factores: (1) porque no era previsible que se mantuviesen indefinidamente los incentivos previstos en una norma; y (2) por el cambio en las circunstancias que conducían a que el mantenimiento de tal régimen supusiese un importante daño al interés general.

El Tribunal concluye, por un lado, que no hay responsabilidad patrimonial porque no hay daño susceptible de compensación o reparación:

“si los operadores del sector no habían adquirido el derecho a obtener, para siempre, una determinada retribución por la producción de energía y si, fundamentalmente, el marco regulatorio … no implica que la actividad empresarial correspondiente haya dejado de ser razonablemente rentable, forzoso será concluir que no cabe hablar, en puridad, de daño efectivo alguno y mucho menos podrá calificarse como antijurídico el perjuicio identificado en esos únicos años (2011, 2012 y 2013) a los que las partes contraen sus pretensiones resarcitorias.

Y, por otro, que tampoco hay lesión a los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima:

“… si no puede hablarse de que las modificaciones normativas (tanto las reglamentarias, como las derivadas de la disposición con fuerza de ley analizada) hayan irrogado a los demandantes el daño efectivo y antijurídico que denuncian, es claro que no cabe apreciar la infracción de las normas del Derecho de la Unión Europea relativas a los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, pues no solo el sistema de tarifa previsto en el régimen del año 2007 no presentaba el carácter inalterable que se postula y era previsible su modificación, sino que, además, ni siquiera cabe identificar que concurra en las consecuencias de aquellas modificaciones el presupuesto esencial que debe sustentar una acción de responsabilidad patrimonial (el daño o perjuicio, efectivos y antijurídicos). Y por eso mismo, obvio es decirlo, tampoco cabe hablar de la confiscación de derechos a la que alguno de los recurrentes se refiere en su demanda.”

Me parece interesante que (1) sostenga la esencial mutabilidad del marco regulatorio de los incentivos por razones formales (un norma puede ser modificada por otra posterior de igual o superior rango) y circunstanciales (el cambio de las circunstancias que obligan al cambio de los incentivos); y (2) establezca el límite para medir cuando la modificación y su consiguiente lesión es “sostenible” y cuando no. A tal fin, acude a la Ley que establece el parámetro, a modo de garantía, de la rentabilidad razonable. Si la retribución, según la Ley, sigue garantizando esa rentabilidad razonable, seguirá siendo legal y su modificación no dará lugar a compensación porque será una modificación igualmente razonable. Por último, (3) es el propio Tribunal el que determina qué es lo razonable. Aquí nos encontramos con unos de los temas clásicos del Derecho administrativo: lo reglado y lo discrecional.

Que la retribución de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial garantice la rentabilidad razonable está prefigurando una potestad en manos de la Administración para fijar dicha retribución pero con un límite: la rentabilidad indicada. Según los planteamientos clásicos, nos encontramos en el terreno de los conceptos jurídicos indeterminados. Y, como tales, el control, se nos dice, es completo e, incluso, la substitución.

Aplicando estas ideas al caso que nos ocupa, el Tribunal ha decidido ya no revisar la rentabilidad sino “determinarla”. Es un salto cualitativo. Se supone que, lo que no nos consta a la vista de la lectura de la Sentencia, que la Administración haya determinado tal rentabilidad. Nada se nos dice que sea una determinada magnitud la que la Administración hubiese comprobado. También se podría entender que, si la Administración decidió revisar los incentivos y lo hizo en los términos que nos ocupa, fue porque llegó a la conclusión de que se mantenía la rentabilidad razonable.

En todo caso, la Administración no lo ha hecho o no nos consta que lo haya hecho, aunque cabe intuir que si lo debió hacer. Sin embargo, continúa vigente el principal problema: ¿cuál es la rentabilidad razonable?

El Tribunal acuerda la práctica de la prueba pericial. Y llega a la conclusión de que la rentabilidad prevista durante los 30 años es el 8 por 100. A continuación, califica dicha rentabilidad en razonable. ¿Qué sucedería si la rentabilidad es del 5 por 100 o del 4 por 100? O, a su vez, si la rentabilidad es del 30 por 100, ¿qué sucedería? Este último supuesto, como fácilmente se entenderá, es hipotético pero nos sirve para ilustrar el conflicto dogmático que nos interesa. ¿Qué sucedería?

Además, la razonabilidad de la rentabilidad, ¿cuál ha de ser el parámetro subjetivo para medirla? Hay un elemento que no se puede olvidar: la oportunidad. Es posible que los inversores, de haber conocido esta rentabilidad, podría haber optado por otra inversión. Sin olvidar que su inversión estaba condicionada por la creencia en la seguridad, lo que también hizo surgir la confianza, legítima, de que así iba a ser.

El papel del Tribunal no es el del afirmar, en positivo, cuál es la rentabilidad sino reconocer que la rentabilidad prevista encaja dentro de lo razonable. Se trata de comprobar que, en lo fáctico, se respeta el límite legal. Ahora bien, corresponde a la Administración decidir cuál es el ámbito de lo razonable. Sin embargo, incluso, en su función de control, en una situación límite, el papel del Tribunal se desdibuja hasta entrar en el ámbito de la decisión. Si, por ejemplo, la rentabilidad es el del 1,5 por 100 anual, ¿qué decisión habrá de tomar el Tribunal? El 8 por 100 encaja perfectamente dentro de lo razonable, pero si cae hasta las magnitudes indicados, ¿qué hará? ¿es razonable? Y, sobre todo, ¿corresponde al Tribunal decidirlo?

En el fondo, nos encontramos ante el límite entre la discrecionalidad y lo reglado, pero, sobre todo, lo falsamente reglado. La rentabilidad razonable alude, supuestamente, a un hecho pero, al fin y a la postre, hay que decidir qué rentabilidad lo es, en particular, en la zona oscura, en la zona dudosa. No parece razonable que, en este ámbito, sea el Tribunal el que lo decida. Ahora bien, si que podrá revisar los términos en que la Administración ha considerado que tal rentabilidad es la razonable. No quiero decir, como resulta evidente a la luz del caso, que el Tribunal no debió haberlo hecho porque resultaba, más allá de lo razonable, que la rentabilidad del 8 por 100 forma parte de lo razonable. Sin embargo, falta la decisión, o sea, falta que la Administración hubiese determinado la rentabilidad y hubiese llegado a la conclusión de que tal rentabilidad era la razonable dentro del límite fijado por la Ley.

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[1] En efecto, el artículo 30 de la Ley 54/1997 incluía, en relación al denominado régimen retributivo de las instalaciones de producción en régimen especial, el abono de una “prima” para cuya determinación “se tendrá en cuenta el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, la producción de calor útil económicamente justificable y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.”