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Inconstitucionalidad del Decreto Ley del Govern de Cataluña 3/2016, de medidas en materia de contratación pública

El artículo 64 del Estatut de Cataluña dispone que “En caso de una necesidad extraordinaria y urgente, el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de Decreto-ley. No pueden ser objeto de Decreto-ley la reforma del Estatuto, las materias objeto de leyes de desarrollo básico, la regulación esencial y el desarrollo directo de los derechos reconocidos por el Estatuto y por la Carta de los derechos y deberes de los ciudadanos de Cataluña y el presupuesto de la Generalitat”.  El Govern ha aprobado, acogiéndose a la habilitación contenida en el citado artículo 64 del Estatut, el Decreto Ley 3/2016, de medidas urgentes en materia de contratación pública.

El análisis jurídico formal del Decreto Ley se debe llevar a cabo teniendo en cuanta los dos criterios que han de determinar la constitucionalidad del ejercicio de la potestad legislativa en manos del Gobierno: (1) la extraordinaria y urgente necesidad y (2) la congruencia entre las medidas adoptadas y la adecuada gestión de la necesidad extraordinaria y urgente

1. La extraordinaria y urgente necesidad

El presupuesto habilitante de la potestad normativa legal en manos del Gobierno es, como digo, la necesidad extraordinaria y urgente. El Tribunal Constitucional ha interpretado, en relación con el presupuesto de los Decretos Leyes del Gobierno del Estado (art. 86 CE), que la Constitución exige “la concurrencia de ciertas notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad que determinen la necesidad de una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de las Leyes” (Sentencia del Tribunal Constitucional 137/2011, de 14 de septiembre). 

A su vez, el Consell de Garanties Estatutàries en los numerosos dictámenes en los que se ha enfrentado a estas cuestiones ha destilado un cuerpo doctrinal plenamente coincidente con el del Tribunal Constitucional. El último, el Dictamen 16/2014, de 11 de julio, con cita de la doctrina de otro anterior, el Dictamen 15/2014, de 3 de julio, llega a la conclusión de que ciertas disposiciones contenidas en el Decreto Ley 3/2014, de 17 de junio, por el que establecen medidas urgentes para la aplicación en Cataluña de la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, eran contrarias a la Constitución y al Estatut porque no cumplían con la exigencia de urgencia que constituye la pieza esencial del presupuesto habilitante.

En el Dictamen 15/2014, el Consell recuerda: 
“Con referencia a la naturaleza extraordinaria de la necesidad, tanto el Tribunal Constitucional como nosotros la hemos interpretado como el supuesto excepcional en el que una situación coyuntural de difícil previsión requiere una intervención normativa inmediata por parte del poder ejecutivo para hacer frente a los objetivos de gobernabilidad. Generalmente, la jurisprudencia constitucional ha aceptado el carácter extraordinario cuando está razonable y explícitamente motivado por situaciones fácticas con una especial trascendencia o repercusión en el ámbito económico o social, y, por el contrario, el escrutinio ha sido más estricto en supuestos de normativa orientada a reformas estrictamente organizativas o instrumentales mínimamente previsibles y que no exigen una acción normativa inmediata.”
Y, en cuanto al elemento de “urgencia”, el Consell, en el citado Dictamen, afirma: 
“Este se vincula a la imposibilidad de implementar el contenido de la regulación o, en otras palabras, de alcanzar la finalidad deseada o buscada, mediante el procedimiento parlamentario común previsto para el resto de iniciativas legislativas. Así́, y de acuerdo con estas condiciones, el Gobierno únicamente estaría legitimado para ejercer su potestad normativa mediante decreto-ley cuando por la vía de la tramitación parlamentaria de naturaleza más urgente no fuera razonablemente viable o posible alcanzar los objetivos perseguidos por la acción normativa (en este sentido, véanse las STC 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 4; 68/2007, de 28 de marzo, FJ 6; 137/2003, de 3 de julio, FJ 3; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4, y 6/1983, de 4 de febrero, FJ 6). Sobre esta cuestión concreta nos remitimos, por todos, al DCGE 7/2010, de 22 de abril, donde pusimos de manifiesto que en nuestro sistema institucional, de asamblea legislativa unicameral, se prevén procedimientos legislativos específicos que facilitan la celeridad en la tramitación de iniciativas legislativas de origen gubernamental, como sería el caso del procedimiento de urgencia y del de lectura única, este último para proyectos de formulación y contenido simple (FJ 3 y 4).”
¿Cumple el Decreto Ley 3/2016 con el presupuesto habilitante que exige la Constitución y el Estatut para aprobar unas normas con rango y fuerza de ley relativas a la contratación pública? La respuesta es negativa. No hay una situación excepcional, grave, relevante e imprescindible relativa, como digo, a la contratación pública que determine la necesidad de una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de las leyes, como exige el Tribunal Constitucional. Tal situación, en todo caso, debía ser detallada, a modo de justificación del cumplimiento del presupuesto habilitante, en el Preámbulo del Decreto Ley. El examen del Preámbulo confirma que no hay justificación de la excepcionalidad base de la necesidad de tal Decreto.

El Preámbulo debe ser el medio del que se ha de servir el Govern para justificar de manera detallada el por qué considera que concurre el presupuesto habilitante de la potestad para producir el Decreto Ley. La lectura del Preámbulo es sorprendente. No se justifica que exista la “necesidad extraordinaria y urgente” que habilita la potestad. Se justifica la pertinencia de aprobar un texto legal, pero no que dicha aprobación tenga lugar utilizando el medio del Decreto Ley. Es la primera vez, en los más de 40 Decretos Ley aprobados por el Govern de la Generalitat que estamos ante una situación como la que plantea el Decreto Ley 3/2016. Ni hay el más mínimo intento de justificar por qué hay una situación de necesidad extraordinaria y urgente.

¿Qué es lo que nos dice el Preámbulo? En síntesis que (1) ha vencido el plazo para la incorporación a nuestro ordenamiento de las Directivas de contratación (18 de abril de 2016), pero que (2) “de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las directivas que no hayan sido transpuestas dentro del plazo correspondiente son de aplicación directa si sus disposiciones tienen un contenido incondicional y son suficientemente claras y precisas”. (3) “Con el fin de evitar que la falta de transposición genere inseguridad jurídica, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, en fecha 6 de abril de 2016, ha aprobado el Informe 1/2016, en el cual se concretan qué disposiciones de las directivas mencionadas son de aplicación directa, [así como] … se ha emitido la Instrucción 1/2016, de 28 de abril, de la Dirección General de Contratación Pública”. Pero que (4) no es suficiente: “sin embargo, ni la Instrucción ni el Informe resuelven por sí mismos todas las dudas que plantea la carencia de una norma de transposición y, por otra parte, la aplicación directa de determinados preceptos de las directivas comportan una modificación de la legislación básica con una importante repercusión tanto sobre la actividad contractual de la Administración de la Generalidad y de su sector público como también en relación con las entidades locales de Cataluña.”

En primer lugar, la “explicación” es insuficiente. Podría servir como justificación de la necesidad pero no de que dicha necesidad sea extraordinaria y urgente, tanto que no se pueda atender, aquella necesidad, por el procedimiento legislativo del Parlament, máxime cuando, como ha razonado el Consell, el poder legislativo en el caso catalán está en manos de una única Cámara, por lo que su tramitación podría ser aún más rápida que el procedimiento a seguir en dos Cámaras, como sucede en el caso del procedimiento legislativo del Congreso y el Senado.

En segundo lugar, que se haya vencido el plazo de incorporación no es razón ni extraordinaria ni urgente. No es la primera vez que sucede, ni la última. Es una situación que se ha producido en otras ocasiones, tanto en España como en otros países. Precisamente porque tal situación se puede producir, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha elaborado la doctrina de la eficacia directa de las Directivas. En otros términos, la eficacia directa de las Directivas es la que nos ofrece un indicio definitivo de que no hay el tipo de necesidad que justifica el Decreto Ley. No hay extraordinaria y urgente necesidad que no pueda ser atendida por el procedimiento legislativo. Y no la hay porque las Directivas tienen el efecto directo, una vez se ha superado el plazo de incorporación. Produce tal efecto sin necesidad de la intermediación de nada ni de nadie, aún menos, de un Decreto Ley.

Como ha recordado la Junta Consultiva de Contratació Administrativa de la Generalitat de Catalunya en su Informe de 16 de abril de 2016, 
“como punto de partida para la determinación de los contenidos de la Directiva 2014/24/UE que tienen que ser aplicados directamente a partir del próximo 18 de abril se puede afirmar que lo serán todos aquellos que, teniendo que ser transpuestos –no lo tienen que ser todas las disposiciones de la Directiva–, no lo han sido; que sean incondicionales, en el sentido de que no dejan margen de elección a los estados miembros para su transposición a los derechos internos respectivos; claros, en el sentido de que su significado sea plenamente comprensible de sus propios términos; y precisos, en el sentido que, dado su grado de detalle y concreción, no requieran un desarrollo o ser complementados para determinar su pleno significado y alcance; y especialmente los que atribuyan derechos subjetivos, como es el caso de los que tengan especial impacto en el respeto a los principios que informan la contratación pública –por ejemplo, los que establecen obligaciones de publicidad o relacionadas con la promoción de la concurrencia y el deber de igualdad de trato y no discriminación.”
Si, como afirma la Junta, todos las normas de las Directivas que reúnan las características indicadas tienen “efecto directo”, y lo tienen, esto es importante, sin necesidad de ninguna norma de intermediación, como el Decreto Ley. El efecto directo no precisa, como resulta evidente, de ninguna norma para tener efecto directo. Es absurdo pensar otra cosa, como nos pretende indicar el Govern. El efecto directo es, por increíble que parezca, efecto directo.

En tercer lugar, la falta de transposición en tiempo y forma no produce ninguna inseguridad. Precisamente, por esta razón, como he dicho, las Directivas en tales circunstancias tienen efecto directo. Es más, mayor inseguridad produce una norma interna que, amparándose en la falta de transposición “copia” las normas de la Directiva con efecto directo precisamente porque tienen tal efecto. El efecto directo no necesita de norma interpuesta y aún menos cuando es producida por una autoridad sin competencia, como se analizará a continuación. La falaz incorporación crea una situación de inseguridad jurídica respecto de cualquier contrato que se adjudique ajustándose a las normas del Decreto Ley. Su inconstitucionalidad vicia de ilegalidad el contrato. Esta sí que es una situación objetiva de inseguridad. Expande un vicio que, además, es completamente innecesario.

En cuarto y último lugar, es tan escandalosamente evidente que no hay una necesidad extraordinaria y urgente que (1) siendo así que ha finalizado el plazo de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de las denominadas Directivas de contratación pública (Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, y la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014), (2) a nadie se la ha ocurrido aprobar, violentando la distribución competencial, un Decreto Ley para llevar a cabo su incorporación y (3) menos aun valiéndose del denominado efecto directo de las mismas.

2. Incongruencia entre la supuesta necesidad y la regulación adoptada

El Tribunal Constitucional y el Consell ha exigido que, tras apreciar la concurrencia de una necesidad extraordinaria y urgente, la norma adoptada debe ser congruente con dicha necesidad, o sea, que sea adecuada para hacer frente a dicha situación. En palabra del Consell en el dictamen 15/2014: “debemos mencionar la conexión de sentido o la congruencia entre las medidas adoptadas por la norma y la finalidad perseguida por esta. En otras palabras, la idoneidad de la regulación que se adopta mediante la legislación provisional para hacer frente a la situación extraordinaria y urgente que motiva la aprobación del decreto-ley. La doctrina emanada con relación a este elemento puede encontrarse recogida, a modo de ejemplo, en el DCGE 6/2012, de 1 de junio (FJ 2), donde recordamos que el presupuesto habilitante también exige una «“correspondencia” de congruencia con la regulación con que incorpora el decreto-ley». Así, con cita de doctrina constitucional (STC 1/2012, de 13 de enero, FJ 6, 7 y 11), se afirma que «una adecuada conexión de sentido [...] no debe identificarse con un control sobre la oportunidad, la eficacia o la bondad técnica de las medidas adoptadas, sino únicamente como la existencia de un vínculo razonable entre éstas y la situación que exige la acción normativa reformadora»

En el caso que nos ocupa, no sólo falta el presupuesto (necesidad extraordinaria y urgente) sino que, además, el contenido no se adecua a dicho presupuesto. No hay nada, absolutamente, nada de lo que se contiene en el Decreto Ley que no podría ser objeto de regulación mediante una Ley ordinaria. No se necesita una regulación tan excepcional como la del Decreto Ley para incorporar a nuestro ordenamiento lo que ahora se pretende.

Dos ejemplos supremos de la falta de congruencia entre la supuesta necesidad extraordinaria y urgente y el contenido del Decreto Ley son, por un lado, las denominadas “medidas de gestión eficiente en la tramitación” (art. 8) y la Disposición adicional tercera sobre la gestión de los servicios sociales.

En el artículo 8, como digo, se regulan las denominadas medidas de gestión eficiente en la tramitación. En primer lugar, no tienen fundamento en las Directivas. Si el fundamento de la necesidad extraordinaria y urgente es la falta de transposición de las Directivas, en este caso, esa supuesta necesidad no abarca o comprende a estas medidas que no forman parte del contenido de las Directivas.

Y, en segundo lugar, no hay ninguna de las medidas que se dirijan, como exige la doctrina constitucional expuesta, a dar respuesta a una necesidad extraordinaria y urgente. Es más, tan es así, que la regulación se refiere a medidas optativas, a voluntarias. El texto es suficientemente ilustrativo: “… el órgano de contratación PUEDE OPTAR por tramitar el procedimiento aplicando medidas de gestión eficiente en los contratos que se adjudiquen por el procedimiento abierto …” Las medidas son tan necesarias para conjugar una situación extraordinaria y urgente que el aplicador, el órgano de contratación, puede decidir no aplicarlas. Es la muestra quintaesencial de que estamos ante una burla de las reglas básicas del Estado democrático de Derecho.

La segunda muestra no es menos escandalosa. La Disposición adicional tercera del Decreto Ley está dedicada a las fórmulas de gestión de los servicios sociales. Pues bien, ninguna de las Directivas de la contratación pública, son de aplicación a estos servicios. El considerando sexto de la Directiva 24/2015 lo dice bien claro: “Conviene aclarar que los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”.

¿Dónde está la situación de extraordinaria y urgente necesidad derivada de la falta de incorporación a nuestro Derecho de las Directivas de contratación? Si la urgencia era, supuestamente, subvenir a la falta de incorporación ¿cómo se justifica que se aprueben unas normas por la vía extraordinaria del Decreto Ley cuando su objeto queda expresamente excluido del ámbito objetivo de las Directivas? ¿cómo se justifica? Es la confirmación de que no hay ninguna situación de extraordinaria y urgente necesidad. La falta de incorporación ha sido utilizada como una excusa para sostener un Decreto Ley insostenible, hasta el extremo de incluir normas sobre materias expresamente excluidas de las Directivas. 

3. Consecuencias: desconexión en materia de contratación pública

Estamos ante una “genialidad” del Govern que responde a una finalidad política muy clara: dada la “debilidad” del Estado, obtener un rédito político que suponga un avance en ese procès permanente hacia la independencia. Un avance en cualquier ámbito, incluso, en uno tan sensible, en términos económicos y sociales, como es el de la contratación pública. Estamos ante otra norma más del eterno proceso de desconexión. Y una vez más, de desconexión en contra de la Constitución y del Estatut.

Una vez más, el Govern nos muestra que las reglas básicas del Estado democrático de Derecho, las que marcan la frontera entre la democracia y la barbarie, no les obliga. No estamos ante un “caso de una necesidad extraordinaria y urgente”. Y, precisamente, no lo estamos porque las Directivas no incorporadas, no transpuestas, disfrutan de la eficacia directa a la que se ha referido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Es una situación paradójica, que la institución jurídica decantada por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (el efecto directo) sea utilizada precisamente para elaborar una norma que hace desaparecer dicho efecto directo.

El Govern ha producido es un "monstruo" jurídico basado en una contradicción escandalosa: (1) si las Directivas tienen efecto directo, tiene efecto jurídico sin necesidad de intermediario de ningún tipo, por lo que (2) no se necesita norma interna alguna (como el Decreto Ley) para reconocer que las Directivas tienen efecto directo; tiene efecto y lo tiene, sin necesidad de la ayuda de ninguna norma. Sin embargo, (3) el Govern nos quiere decir que, sin esperar a que el Estado ejerza su competencia, en virtud del artículo 149.1.23 CE en relación con la legislación básica en materia de contratos, precisamente, porque las Directivas tienen efecto directo, procede a aprobar el Decreto Ley.

Es absurdo. La eficacia directa no puede constituir un “caso de una necesidad extraordinaria y urgente” porque la misma eficacia directa es la que responde a la falta de transposición. Es el efecto directo el que salva la ausencia de incorporación. Por esta razón tan elemental y básica, a nadie se le ha pasado por la cabeza aprobar un Decreto Ley. Una vez más, el Govern está haciendo el ridículo.

Estamos, una vez más, ante el uso torticero de las instituciones jurídicas, prescindiendo de las reglas básicas del Estado democrático de Derecho, las que nos salvan de la barbarie, para consolidar un paso más en el proceso de desconexión. Y en este proceso, como tantas veces nos han demostrado, el fin justifica los medios. No hace falta recordar qué es lo que ha significado en términos históricos esta máxima y qué consecuencias ha tenido para los derechos y las libertades de los ciudadanos.

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