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Motivación suficiente de la Ley que impone restricciones a la libertad de establecimiento

Como es sabido, la Ley 17/2009, de 23 de diciembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. En consecuencia, su objeto es, según se dispone en el artículo 1, “establecer las disposiciones generales necesarias para facilitar la libertad de establecimiento de los prestadores y la libre prestación de servicios, simplificando los procedimientos y fomentando, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios, así como evitar la introducción de restricciones al funcionamiento de los mercados de servicios que, de acuerdo con lo establecido en esta Ley, no resulten justificadas o proporcionadas.”

El artículo 5 de la Ley establece los requisitos que han de cumplirse para que una Ley pueda introducir un régimen de autorización y, en general, cualquier restricción. Es importante señalar que (1) se trata de una Ley que (2) impone requisitos a otra Ley. En este papel, como digo, el artículo 5 dispone:
"La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen
a) No discriminación: que el régimen de autorización no resulte discriminatorio ni directa ni indirectamente en función de la nacionalidad o de que el establecimiento se encuentre o no en el territorio de la autoridad competente o, por lo que se refiere a sociedades, por razón del lugar de ubicación del domicilio social; 
b) Necesidad: que el régimen de autorización esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, o cuando la escasez de recursos naturales o la existencia de inequívocos impedimentos técnicos limiten el número de operadores económicos del mercado. 
c) Proporcionalidad: que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control a posteriori se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz. Así, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad."
En consecuencia (1) una Ley es la única fuente habilitada para imponer el régimen de autorización y, en general, cualquier restricción, para el acceso a una actividad de servicio o el ejercicio de la misma que (2) deberá "motivar suficientemente" en relación con (3) las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad. Que una Ley imponga esta obligación respecto de otra Ley plantea los lógicos problemas formales asociados a la ausencia de relación de jerarquía entre Leyes. Se podría alegar que la disposición aparece "respaldada" por el Derecho de la Unión. Podría ser. Sin embargo, hay un ámbito en el que la Ley puede desplegar esta función de ordenación de otras Leyes. Es el ámbito de la organización territorial del Estado. Si la obligación reviste la condición de disposición básica, surte efectos jurídicos respecto de las leyes autonómicas. Así lo ha venido a reiterar, una vez más, el Tribunal Constitucional por la Sentencia de 7 de julio de 2016  (asunto: recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno, contra los artículos 69 y 95, así como contra las disposiciones adicionales vigésima segunda a vigésima sexta de la Ley de Cataluña 3/2015, de 11 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas). En la Ley objeto de impugnación se incluía una prohibición de que ciertos establecimientos comerciales (grandes establecimientos) pudieran instalarse en los puertos de titularidad pública. Sólo admitía que fueran pequeños y medianos (artículo 95 Ley 3/2015). 

El Tribunal, además de referirse a la legislación de comercio (Ley 7/1996), alude, lo que me interesa en este momento, a la Ley 17/2009. El argumento también vale para aquella Ley, pero la 17/2009 tienen una proyección más general que afecta a cualquier establecimiento y a cualquier actividad de servicio que, como es sabido, ha sido definido de manera extraordinariamente genérica por el Derecho de la Unión.

El Tribunal afirma, tras salvar el obstáculo procesal asociado a que los preceptos alegados por la representación del Estado como violentados por el citado artículo 95 había sido objeto de modificación que había sido impugnados y aún el Tribunal no había dictado la sentencia correspondiente, que 
<…las SSTC 26/2012 y 193/2013 afirmaron en su día el carácter básico de concretas determinaciones del repetido artículo 6 de la Ley 7/1996 que no han sido objeto de ulterior modificación legal ni de las impugnaciones dichas, aunque tales modificaciones y recursos sí afecten a otros enunciados del mismo precepto. Aquellos pronunciamientos constitucionales constataron, como hemos recordado, que la exigencia de que la ley motivara suficientemente “en razones imperiosas de interés general” el régimen de autorización al que se pudiera someter la apertura de establecimientos comerciales ( artículo 6.1 de la Ley 7/1996, en su anterior redacción) tenía, entre otras determinaciones legales, la condición de exigencia básica a la luz del artículo 149.1.13 CE , de modo que, no discutida ni en el presente recurso ni en otros pendientes de sentencia tal principio, en sí mismo, de motivación legal, y no modificada sustancialmente la redacción del repetido artículo 6, bastará partir de los enunciados que hoy lo reiteran, con expresiones análogas, en dicho precepto (últimos incisos de sus apartados 1 y 2) como exigencias básicas y, en cuanto tales, medida de validez de la disposición impugnada, a la que la demanda reprocha haber establecido una prohibición de implantación de ciertos formatos de establecimiento comercial sin expresar las razones imperiosas de interés general que pudieran justificar tal limitación (En el mismo sentido STC 73/2016, de 14 de abril FJ 6). Análogo requerimiento de motivación legal establece el artículo 5 de la Ley 17/2009, considerado básico, junto a otros preceptos, por la STC 26/2012 (FJ 5) y que, no modificado ni impugnado después en cuanto a tal exigencia genérica, hemos de tomar también como referencia para enjuiciar la constitucionalidad, a efectos competenciales, de la disposición recurrida y sin que ello prejuzgue la resolución final a dictar, sobre otros extremos de la regulación legal, en los recursos de inconstitucionalidad pendientes de sentencia."
Sentado el carácter básico de la exigencia de la motivación suficiente de la restricción por una Ley de las libertades de establecimiento, el Tribunal concluye de la siguiente manera:
"Llegados a este punto podemos afirmar que no se atempera el precepto recurrido a las exigencias básicas y de principio recién consideradas. En modo alguno puede aceptarse la prohibición o exclusión que la norma hace y en virtud de la cual deviene imposible la implantación, en los puertos públicos, de establecimientos comerciales de determinada naturaleza (grandes establecimientos comerciales y grandes establecimientos comerciales territoriales), interdicción que –una vez abierto el espacio portuario a la actividad comercial- se configura como una restricción a la libertad de establecimiento que debió haber sido objeto de justificación o motivación suficiente por el legislador con arreglo a la normativa básica que le vincula. Pero ni el Preámbulo de la Ley 3/2015 dice cosa alguna en este punto, ni su artículo 95 aporta nada a los mismos efectos. El legislador que introdujo esta restricción debió haber sido el que diera razón de ella, de modo que nada dice en defensa de esta inmotivada restricción legal lo alegado por los Letrados del Parlamento de Cataluña con cita de los “objetivos” perseguidos, en su día, por el Decreto-ley 1/2009 (art. 4.2), parcialmente reformado por este artículo 95. Las razones imperiosas de interés general no han de identificarse aliunde, sino exponerse en la propia norma (aquí, la Ley 3/2015) que constriña o excepcione la libertad de establecimiento. El artículo 95 de la Ley 3/2015 es, por cuanto antecede, contrario al artículo 149.1.13 CE, así como al artículo 121.1.d) EAC."
En resumen, (1) la Ley 17/2009 despliega, en su condición de legislación básica, una función de ordenación de la legislación autonómica de desarrollo, lo que se traduce, en lo que ahora me interesa, (2) en la exigencia de una motivación suficiente y basada, exclusivamente, en los criterios que enumera para (3) imponer restricciones a las libertades de establecimiento y a la de prestación de servicios (sin establecimiento). Esta exigencia tiene una virtud importante: establece un parámetro de control de la razonabilidad de la Ley. Atrincherando o formalizado bajo el ropaje competencial, pero que permite, en todo caso, al menos respecto del legislador autonómico, desplegar por parte del Tribunal Constitucional un examen de la arbitrariedad de la Ley. Si la Ley ha de motivar de manera suficiente y conforme a los criterios que enumera el artículo 17/2009, la invasión competencial se produce cuando falta tanto una como otra, o sea, cuando falta la motivación, como en el caso que nos ocupa, como cuando la motivación aportada no se ajusta a los criterios conforme a los que exclusivamente se ha de producir. La arbitrariedad del legislador territorial supone una invasión competencial. Es la paradoja de la protección de la libertad impuesta por el Derecho de la Unión.



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