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Sobre el Decreto Ley

El Tribunal Constitucional se ha enfrentado, una vez más, con el control de la constitucionalidad del Decreto Ley como fórmula de producción normativa con rango y fuerza de Ley por parte del Ejecutivo y, por consiguiente, al margen del procedimiento legislativo. Se trata de una posibilidad que se reitera que es excepcional. Excepcional y extraordinaria. Excepcional en cuanto rompe la regla general de la autoridad y el procedimiento de producción de tales normas: el Legislador y el procedimiento legislativo. Y extraordinario porque requiere la concurrencia de unos requisitos muy estrictos para la justificación de esta posibilidad excepcional. 

El Tribunal, como digo, se ha enfrentado en la reciente Sentencia de 7 de julio de 2016 (asunto: recurso de inconstitucionalidad de interpuesto por más de cincuenta diputados contra el artículo 2.1 del Real Decreto Ley 10/2014, de 1 de agosto, por el que se conceden créditos extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto de los Ministerios de Asuntos Exteriores y cooperación, de Defensa y de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente).

Lo relevante de esta Sentencia no es la doctrina que sienta, cuanto lo excepcional de su fallo: la anulación del precepto impugnado por la falta de la concurrencia de las circunstancias que el artículo 86 CE enumera a los efectos de habilitar al Gobierno con tan extraordinaria potestad legislativa. Como ha sido expuesto exhaustivamente por la doctrina en las últimas aportaciones publicadas (por ejemplo, Martín Rebollo en Memorial para la reforma del Estado. Estudios en homenaje al profesor Santiago Muñoz Machado, Tomo I, pp. 665 y ss), el Gobierno, de todos los colores políticos, hay que puntualizar, ha abusado del Decreto Ley. El abuso se concreta, fundamentalmente, en el ejercicio de la potestad sin concurrir las razones que la habilitan.

Como digo, lo excepcional de la Sentencia es que estima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, declara inconstitucional y nulo el apartado uno del art. 2 del Real Decreto-ley 10/2014, de 1 de agosto. La excepcional radica en la infrecuencia de que el Tribunal Constitucional aprecie que el Gobierno se ha excedido porque ha ejercido la potestad legislativa sin concurrir las razones expuestas en la Constitución.

Como es conocido, el artículo 86 CE dispone que "en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general."

La "extraordinaria y urgente necesidad" sería el presupuesto de hecho (necesidad) que habilitaría el ejercicio de la potestad legislativa excepcional y extraordinaria en manos del Gobierno. El Gobierno debería justificar, acreditar y demostrar la relación entre la necesidad y la medida regulada en el correspondiente Decreto Ley. Todo gira alrededor del presupuesto. En primer lugar, el Tribunal recuerda la doctrina que ha ido acuñando sobre esta figura:
"La doctrina constitucional sobre el motivo de inconstitucionalidad aducido, la vulneración del art. 86.1 CE por la falta de concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad, se encuentra resumida en la reciente STC 29/2015, de 19 de febrero, FJ 3º. En concreto señalábamos que el concepto de extraordinaria y urgente necesidad “no es una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante Decretos-leyes”; el control constitucional externo que 12 
corresponde a este Tribunal en la comprobación del necesario respeto a ese límite implica el análisis de dos elementos: los motivos que, habiendo sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su aprobación, hayan sido explicitados de una forma razonada, y la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a la misma. En esa misma doctrina constitucional está igualmente dicho que la comprobación del citado primer elemento debe realizarse mediante la valoración conjunta de los factores que en el criterio del Gobierno justificaron el uso del Decreto-ley y reflejados de modo singular “en la exposición de motivos de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración del [correspondiente Decreto-ley]”."
No es una cláusula vacía. Es un límite jurídico. Más que un límite jurídico es un requisito jurídico. En términos jurídicos no es lo mismo. El límite es "externo", mientras que el requisito es la condición para que, en este caso, el Gobierno pueda ejercer la potestad. En cualquier caso, se trata de una exigencia que el Tribunal ha de controlar su cumplimiento. Esto es clave.

En segundo lugar, el control del requisito tiene dos dimensiones: (1) la realidad de la necesidad y de que tal necesidad sea extraordinaria y urgente y (2) que las medidas adoptadas, incluidas en el Decreto Ley, guarden la relación de congruencia con aquella. Mientras que el control de la primera dimensión se ha desplegar en el plano más esencialmente fáctico, el segundo es estrictamente jurídico. El primero es fáctico porque se trata de comprobar que la necesidad es real. Sin embargo, la comprobación se ha de basar en lo que el propio Gobierno expone en la documentación correspondiente.

En tercer lugar, el Tribunal procede a examinar la documentación aportada que permita deducir cual es la necesidad y que la misma sea de satisfacción extraordinaria y urgente. Aquí se podría criticar que el Tribunal no es riguroso en orden a exigir que el procedimiento y su plasmación documental, permitan extraer el fundamento fáctico de la concurrencia de la necesidad y de sus requisitos. A tal fin, examina la Exposición de motivos, incluso, el debate parlamentario, así como otros documentos, pero no va más allá en su crítica para que el Gobierno y, en general, todos los poderes legiferantes, ofrezcan una motivación suficiente, adecuada y riguroso de las decisiones que adopta. Ciertamente, es una cuestión que va más allá de lo que estoy comentando. Habría sido conveniente que se produjese alguna llamada de atención para que se cumpliese con más rigor esta exigencia.

En cuarto lugar, tras examinar toda la documentación, el Tribunal llega a la conclusión de que nos encontramos ante un "motivo genérico de urgencia"
"La jurisprudencia de este Tribunal ha considerado adecuado el uso del Decreto-ley en situaciones que hemos denominado como “coyunturas económicas problemáticas”, como en la que se puede contextualizar la norma impugnada, para cuyo tratamiento representa un instrumento constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, pero hemos también advertido que el objeto de esta legislación de urgencia no puede ser otro que “subvenir a situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes” (SSTC 31/2011, de 17 de marzo, FJ 4; 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 6; y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8, 29/2015, de 19 de febrero).

Pero es que además, la jurisprudencia constitucional ha exigido desde sus inicios, STC 29/1982, FJ 3, hasta la reciente, STC 29/2015, de 19 de febrero, que la definición por los órganos políticos de una situación de “extraordinaria y urgente necesidad” sea explícita y razonada, y que exista una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan, de manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar.

En el presente caso, como antes se han puesto de manifiesto, las razones aducidas, tanto en la propia exposición de motivos de la norma impugnada como las afirmaciones vertidas en los distintos debates parlamentarios, fundamentan una situación de “extraordinaria y urgente necesidad”, en la necesidad de proceder a un pronto pago, una vez liquidada la obligación contraída. Ello puede considerarse constitutivo de un motivo genérico de urgencia pero no de una situación de extraordinaria necesidad."
El Gobierno ha hecho uso del Decreto Ley sin haber expuesto de manera adecuada cuál es la necesidad de naturaleza urgente y extraordinaria que sólo podía verse atendida mediante el vehículo normativo excepcional y extraordinario del Decreto Ley. Además, que no podía atenderse mediante el vehículo ordinario de la Ley.

En consecuencia, por último, el Tribunal concluye afirmando lo siguiente:
"En definitiva, desde la estricta perspectiva de la utilización constitucionalmente legítima del Decreto-Ley, la única argumentación utilizada, tanto en la exposición de motivos de la norma impugnada, como en las afirmaciones efectuadas en sede parlamentaria, se referían al desconocimiento –en el momento de elaboración de los Presupuestos Generales del Estado- del importe exacto a abonar en este tipo de Programas, junto con la necesidad de hacer frente al pago a los proveedores y las nefastas consecuencias que un retraso en dicho abono supondría para España. Tales razones no pueden justificar la utilización de una figura excepcional como el Decreto-ley; el pago de las obligaciones contractuales adquiridas por el Estado no puede ser, en sí mismo, un argumento válido para justificar la situación de “extraordinaria y urgente necesidad” requerida en el art. 86 CE si no va acompañado de una justificación adicional que explicite las razones en virtud de las cuales el pago de una obligación adquiere tal gravedad. En el presente caso, se trata de la adquisición de material militar sin que se razone la urgencia del pago de tales adquisiciones, simplemente se alude a la importancia de que se pague a los proveedores para evitar el descrédito internacional del país y los posibles perjuicios que del retraso en el pago pudieran derivarse. Consecuencias negativas que aparecerían en cualquier retraso de pago de cualquier obligación contractual del Estado, sin que en el presente caso se haya justificado la especial trascendencia de tales perjuicios.

La especial financiación de los programas de defensa aquí analizados puede justificar la utilización del crédito extraordinario al margen de la programación presupuestaria normal. Pero ese carácter extraordinario bien podría vehicularse a través de la Ley y no indefectiblemente mediante el Real Decreto-Ley cuyo uso legítimo se halla restringido por la Constitución.

En definitiva, por lo que se ha expuesto, resulta que el recurso sistemático al Decreto-Ley como forma jurídica de vehicular créditos extraordinarios para financiar los programas especiales de armamento no se ajusta a las previsiones constitucionales contenidas en el art. 86.1. CE."
En definitiva, la "figura excepcional del Decreto Ley" requiere el cumplimiento estricto del presupuesto habilitante de su ejercicio que es la de atender una necesidad que reúne el doble requisito de ser urgente y extraordinaria. A tal fin, el Gobierno debe acreditar de manera exhaustiva que se cumple dicho presupuesto. Si no es así, no es posible el ejercicio de la potestad legislativa por el Gobierno. En tal caso, se está violentando la Constitucional. Por consiguiente, se declara la inconstitucional y la nulidad de la norma así aprobada.

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