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Decepcionante

Ya tenemos sentencia. Me refiero a la del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional una de las piezas esenciales, seguramente, la más importante, de la Ley de garantía de la unidad de mercado: la eficacia en todo el territorio nacional de las actuaciones administrativas de acceso a una actividad económica. En síntesis, lo que el artículo 20 de la Ley venía a establecer era que si un operador superaba en una Comunidad Autónoma los controles que ésta hubiese impuesto para permitir el acceso al desempeño de la actividad económica, no era necesario someterse, en otra, a los que ésta hubiese impuesto. En definitiva, en virtud del principio de confianza mutua, el control en una única Comunidad, en la de origen, era suficiente, no siendo necesarios más controles en la de destino. La inconstitucional obliga a los operadores a someterse a tantos controles como Comunidades y todo, para iniciar, en cada una de ellas, la misma actividad. Decepcionante. Y, además, contradictoria.

Por un lado, afirma que se puede “atemperar” la diversidad regulatoria de las Comunidades, aun cuando, nos dice, la fragmentación del mercado nacional es, incluso, una consecuencia derivada de la propia organización territorial del Estado y el consiguiente reparto competencial. A tal fin, el Tribunal enuncia dos mecanismos: la existencia de unos “límites en sí” a la diversidad regulatoria como son los derechos fundamentales; y la armonización normativa impuesta por el Estado. Sin embargo, por otro, desconoce que uno de esos “límites en sí”, es la libertad de empresa, indisociablemente unida a la economía de mercado, al mercado, una de cuyas dimensiones, expresamente reconocida por la Constitución, es la de que “ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español” (art. 139).

El problema de fondo es la omisión de la conexión entre libertad de empresa y mercado. Esto conduce a dos consecuencias relevantes. La primera, que la reclamación al Estado a que debe contar con una competencia transversal u horizontal ya está satisfecha: la del artículo 149.1.1ª: “la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos”, entre los que, lógicamente, debemos incluir la libertad de empresa. Debería permitirle garantizar dicha libertad en el marco de un mercado, precisamente, nacional, sin obstáculos prohibidos por la Constitución. Y la segunda, que no tiene sentido que se declare la inconstitucionalidad de una medida que tiene una mínima incidencia sobre la libertad (si se ha superado un control, en la Comunidad de origen, no se necesitan más controles), pero, en cambio, se considere constitucional que el Estado pueda establecer unas normas de armonización o comunes a cada una de las actividades económicas. Se produce el absurdo de que lo menos invasivo, en términos de libertades e, incluso, de competencias, es inconstitucional, mientras que lo más (una regulación común y armonizadora), es constitucional.

En el fondo, este desconocimiento de la libertad de empresa en y para el mercado, conduce a los resultados que comento. Y también explica el porqué el Tribunal se pronuncia con particular contundencia contra la posibilidad de que el operador pueda elegir la regulación a la que se somete. Esta libertad, derivada de la de empresa, tiene como consecuencia que el operador elige a qué control se ha de someter para acceder al mercado. Es la libertad que bien podría crear un “mercado”, el de la regulación; que las Administraciones “compitan” para que los controles sean los más razonables, necesarios, adecuados y proporcionales; un mecanismo institucional para que la regulación se dirija hacia la “Better Regulation”.

Por último, la Sentencia olvida, como resulta notable de su lectura, que no se trata de una substitución general de la legislación de las Comunidades Autónomas de destino por la de la Comunidad de origen. La eficacia nacional se refiere sólo al acceso a la actividad, o sea, al mercado. Una vez se ha accedido, el operador queda sometido en su totalidad a la legislación del territorio en el que la actividad se va a desarrollar. Además, la eficacia extraterritorial no se aplica al control de las actividades vinculadas al territorio, como las urbanísticas, ambientales, del dominio público y demás. En definitiva, el Tribunal cae presa de una suerte de lógica maximalista: para tachar al mecanismo menos invasivo, se entroniza el más invasivo (armonización normativa), al mismo tiempo que se pontifica como si el control se proyectase sobre todas las actividades económicas cuando sólo se aplica al acceso al mercado, no al desarrollo de la actividad en el mercado. En definitiva, es una Sentencia decepcionante.

(Expansión, 03/07/2017)

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